Mediante su recurso, la Comisión Europea solicita al Tribunal de Justicia que declare que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 49 TFUE, al obligar, con carácter general, a las empresas estibadoras que operan en los puertos de interés general españoles, a inscribirse en una Sociedad Anónima de Gestión de Estibadores Portuarios (SAGEP) y, en todo caso, al no permitirles recurrir al mercado para contratar su propio personal, ya sea de forma permanente o temporal, a menos que los trabajadores propuestos por la SAGEP no sean idóneos o sean insuficientes.
El servicio de manipulación de mercancías, que consiste en la carga, estiba, descarga, desestiba, tránsito marítimo y el trasbordo de mercancías se considera un servicio portuario. Con carácter general, la prestación de los servicios portuarios se llevará a cabo por la iniciativa privada, rigiéndose por el principio de libre concurrencia, con las excepciones establecidas en la ley.
La norma española prevé que en los puertos de interés general podrá constituirse una sociedad anónima mercantil privada, sin perjuicio de la conversión de las Sociedades Estatales de Estiba y Desestiba y de las Agrupaciones Portuarias de Interés Económico existentes a la entrada en vigor de la Ley 33/2010. Estas Sociedades Anónimas tendrán por objeto social gestionar los trabajadores que se hayan puesto a disposición de los accionistas, y que estos hayan solicitado para el desarrollo de las actividades y tareas del servicio portuario de manipulación de mercancías. Especialmente, cuando estas tareas no puedan realizarse con personal propio de su plantilla, como consecuencia de la irregularidad de la mano de obra necesaria para la realización de las actividades incluidas en dicho servicio portuario.
De este modo, las sociedades de que se trata podrán poner a disposición de los accionistas trabajadores para desarrollar actividades comerciales sujetas a autorización en la zona de servicio de los puertos. Igualmente, será objeto de estas sociedades la formación continua de los trabajadores que garantice la profesionalidad en el desarrollo de las actividades que integran el servicio de manipulación de mercancías. Las sociedades de que se trata deberán llevar en su denominación la expresión Sociedades Anónimas de Gestión de Estibadores Portuarios (SAGEP) y estas siglas serán exclusivas de esta clase de sociedades.
Todas las empresas que deseen prestar el servicio portuario de manipulación de mercancías y obtengan la correspondiente licencia deberán, en su caso, integrarse como partícipes en el capital de la SAGEP. Se exceptúan de esta exigencia las empresas con licencia para autoprestación.
El titular de una licencia del servicio portuario de manipulación de mercancías que quede exento de participar como accionista en la SAGEP, de acuerdo con el supuesto anterior, deberá por ley contratar en régimen laboral común un número de trabajadores de la SAGEP. Este número debe corresponder a las jornadas trabajadas en el último año para dicho titular en las actividades del servicio portuario de manipulación de mercancías.
En el caso de que el solicitante de una licencia de autoprestación no formara parte de la SAGEP, deberá en primer lugar ofertar la contratación en régimen común de los trabajadores necesarios para el desarrollo de las actividades y tareas de dicho servicio, a través de ofertas nominativas o innominadas a los trabajadores de dicha Sociedad.
El Tribunal de Justicia se opone a cualquier medida nacional que, aun cuando se aplique sin discriminación alguna por razón de nacionalidad, pueda obstaculizar o hacer menos atractivo el ejercicio, por parte de los nacionales de la Unión, de la libertad de establecimiento garantizada por el Tratado
En el caso de los estibadores, aun cuando las obligaciones que impone el régimen portuario español se aplican de modo idéntico, tanto a los operadores establecidos en España como a aquellos que provienen de otros Estados miembros, tales obligaciones pueden tener como resultado impedir a estos últimos operadores establecerse en los puertos españoles de interés general para desarrollar en ellos una actividad de manipulación de mercancías.
En particular, según ha puesto de relieve la Comisión, tanto la obligación de inscribirse en una SAGEP y, en su caso, de participar en el capital de ésta, como la obligación de contratar con carácter prioritario a trabajadores puestos a disposición por dicha sociedad, y contratar a un mínimo de tales trabajadores sobre una base permanente, obligan a las empresas estibadoras extranjeras a llevar a cabo una adaptación que puede tener consecuencias financieras y producir perturbaciones en su funcionamiento, hasta el punto de disuadir a las empresas de otros Estados miembros de establecerse en los puertos españoles de interés general.
Por consiguiente, las obligaciones que el régimen portuario español impone a las empresas estibadoras para desarrollar su actividad en los puertos españoles de interés general constituyen una restricción a la libertad de establecimiento.